Una de las preguntas más frecuentes cuando acuden nuestros clientes al despacho es ¿cómo se determina la guarda y custodia de los hijos menores? La respuesta es «depende».
Desde el punto de vista jurídico la norma general es que sea compartida, en España cada vez es mayor la tendencia hacia este tipo de régimen desde que el Tribunal Supremo en el 2013 determino que; “habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. En Catalunya van un paso por delante respecto la legislación estatal que no establece que la guarda y custodia sea compartida, el art. 233.10 del Código Civil Catalan establece que: «La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo».
En cuanto al precepto legal anterior, no hay que dejar pasar por desapercibida la última parte, es por eso que decimos «depende». Y es que ante todo, lo que debe priorizarse es el interés superior del menor, lo que significa que atendiendo dicho interés la custodia se podría otorgar en exclusiva a uno de los cónyuges.
El mismo Código Civil Catalan en su artículo 233.11establece cuales deben ser los criterios además de lo propuesto en el plan de parentalidad:
- La vinculación afectiva entre los hijos e hijas y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los hogares respectivos.
- La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
- La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos e hijas, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
- El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos e hijas antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
- La opinión expresada por los hijos e hijas.
- Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
- La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos e hijas y de los progenitores.
Cabe añadir también que se contiene la recomendación de no separar a los hermanos, y la prohibición, en interés de los hijos, de atribuir la guarda al progenitor contra el cual se haya dictado una sentencia firme, o contra el cual haya indicios fundamentados de que haya cometido actos de violencia familiar o machista, de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas directas o indirectas.
Por tanto, a la luz de lo expuesto, hay que entender que la custodia compartida es la preferida por el legislador catalán, pero no puede considerarse que su atribución deba ser preferente. Lo que decide es, siempre, el interés superior del menor.
Alberto Berbegal Fernández
Abogado
